TEMA PENDENTE DE JULGAMENTO – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

21 jan

Hoje iremos abordar um caso de extrema importância e que ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, que é a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Ministro Joaquim Barbosa ao tomar posse no STF prometeu que durante sua gestão daria prioridades nos casos de repercussão geral. Com o fim do julgamento do mensalão um dos temas mais polêmicos que poderá ser julgado ainda este ano (2013) é acerca da possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Trata-se de uma questão que vem se arrastando desde 2007 no STF onde é discutido a possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.  O processo em questão é o Recurso Extraordinário n° 240.785 que já foi pautado para julgamento, e na ocasião de seu julgamento, houve manifestação majoritária dos Ministros para reconhecer a impossibilidade da incidência de PIS e da COFINS sobre a parcela destacada do documento fiscal (ICMS).

Votaram a favor dos contribuintes os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, além dos já aposentados Cezar Peluzo e Sepúlveda Pertence. Apenas o ministro Eros Grau votou a favor da União. Na ocasião o Ministro Gilmar Mendes pediu vistas dos autos e até o momento não levou o feito para julgamento fazendo com que um dos temas mais importantes para o país fique sem uma decisão definitiva.

Se o STF finalmente concluir o julgamento pela não inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e da COFINS o impacto será brutal nos cofres públicos, gerará cerca de noventa bilhões de reais de prejuízo aos cofres públicos.

Com receio deste acontecimento, estrategicamente, a AGU ingressou com uma ADC no Supremo, a ADC n° 18, na qual o governo pede que seja declarado constitucional dispositivo da Lei 9.718/98, que alargou a base de cálculo do PIS e da Cofins e inclui nela o ICMS. A principal tese é que o ICMS não pode ser confundido com faturamento ou com receita para inclusão na base de cálculo dos tributos. Contudo, em 2010, venceu o prazo dado pelo Supremo para suspender o julgamento das ações envolvendo a matéria. Ocorre que, desde então, o restante do Poder Judiciário voltou a decidir a respeito do tema por seu livre alvitre.

 O problema disso tudo é a insegurança jurídica que o tema vem causando, pois apesar de no STF haver uma posição majoritária  pró-contribuinte, no STJ há duas súmulas a favor da tese da União. Logo, os Tribunais têm proferido tanto decisões pró-contribuintes quanto decisões contra os contribuintes, dependendo do posicionamento adotado pelo magistrado relator, o que gera uma situação de extrema insegurança jurídica.

 O atual cenário dentro do STF tem causado receio nos contribuintes visto que alguns Ministros do STF têm se aposentado e no lugar, Ministros do STJ (corte em que há entendimento a favor da União) tem tomado posse na Suprema Corte.

Agora é esperar que o Ministro Joaquim Barbosa pressione a Suprema Corte para que o caso seja julgado ainda este ano e haja posição definitiva sobre o tema, acabando, dessa maneira, a insegurança jurídica acerca deste tema. 

 

Por Luiza Nasser Loureiro

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