Prazo decadencial para o FISCO constituir o débito

24 jan

Um tema de relevância no setor tributário é o início da contagem de prazo para a Receita Federal do Brasil (RFB) constituir os seus créditos em desfavor do contribuinte, qual seja, o atribuído no artigo 150, § 4º ou o estipulado no artigo 173, inc. I, ambos do Código Tributário Nacional. Aplicar um ou outro artigo mencionado, sempre gerou interpretações extensivas, daí inquirir argumentos para assistir ao contribuinte é o desafio do profissional tributarista, pois conseguir aplicar o favorável, impactua, consideravelmente o financeiro da Empresa.

 

Em 12.08.2009, com julgamento do Resp nº. 973.733/SC, usado como de dimensão de recurso repetitivo (artigo 543-C do CPC), podemos considerar que, finalmente, foi postulado o entendimento acerca do prazo de decadência para a constituição do crédito tributário no tocante aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, senão vejamos:

 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo incorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (…).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (…).

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008″. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) – (grifo nosso).

 

Logo, a existência de antecipação de pagamento é o que determina a aplicação do prazo decadencial de cinco anos a contar do fato gerador, do contrário, sem a antecipação do pagamento a aplicação será do artigo 173, inciso I, do CTN, ou seja, o termo a quo do dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, previsto no inciso I do artigo 173 do CTN.

 

Havia dúvidas quanto à aplicação desse entendimento nas situações em que o crédito tributário decorria da glosa de créditos escriturais de ICMS, IPI e PIS/COFINS. Isso porque, até outubro de 2011, o STJ reiteradamente vinha decidindo que, nesses casos, a contagem do prazo seria sempre a prevista no inciso I do artigo 173 do CTN, mesmo tendo havido pagamento antecipado pelo contribuinte, por entender que este teria sido dado em desacordo com a legislação tributária. Esse posicionamento foi superado a partir do julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.199.262/MG, em outubro de 2011, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual, aplicando o entendimento do paradigmático REsp 973.733/SC, explicitou que, caso o pagamento a menor do ICMS decorra da glosa de créditos do imposto, a decadência deve ser contada nos termos do §4º do artigo 150 do CTN. Apenas quando o creditamento indevido tenha provocado a total ausência de recolhimento, aplicar-se-á a regra do inciso I do artigo 173.

 

Portanto, hoje se tiver antecipação do tributo devido, aplica-se a contagem do prazo decadencial contemplada no art. 150, §4º, do CTN, tal como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 73.733/SC , não pairando dúvida quanto a aplicação do artigo 150, § 4º do CTN.

 

Por Karina Germana de Souza Andrade

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